川崎市長提出の議案１５７号「川崎市差別のない人権尊重のまちづくり条例案」
罰則付きであることが問題視される川崎市ヘイトスピーチ条例ですが、憲法違反の可能性について整理しました。
川崎市差別のない人権尊重のまちづくり条例
川崎市差別のない人権尊重のまちづくり条例（案）
※「条例素案」の内容はパブリックコメント後に修正されている部分がある
川崎市差別のない人権尊重のまちづくり条例では「被害救済」のための措置と「罰則対象行為」と「規制対象行為」が別々に規定されています。
これらの分類は重要です。
罰則対象になるのは川崎市内において拡声器を使うなどの手段によりデモ行為等を行うという類型の本邦外出身者に対する不当な差別的言動です。
川崎市内・類型・手段という限定がついています。
対して、公表や拡散防止措置の規制対象になるのは、そうした限定の無い本邦外出身者に対する不当な差別的言動を行う「インターネット表現活動」です。
「本邦外出身者に対する不当な差別的言動」は、いわゆるヘイト規制法によって「専ら本邦の域外にある国若しくは地域の出身である者又はその子孫であって適法に居住するもの（以下この条において「本邦外出身者」という。）に対する差別的意識を助長し又は誘発する目的で公然とその生命、身体、自由、名誉若しくは財産に危害を加える旨を告知し又は本邦外出身者を著しく侮蔑するなど、本邦の域外にある国又は地域の出身であることを理由として、本邦外出身者を地域社会から排除することを煽動する不当な差別的言動」と定義されているものをそのまま使っています。
本題に入る前に自治体が条例によって刑罰を規定することについて確認します。
憲法９４条 「法律の範囲内で条例を制定することができる」
日本国憲法 第九十四条
地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができる。
憲法９４条 では法律の範囲内で条例を制定することができるとあります。
自治体を規律する一般法として地方自治法があるのでそちらの規定を確認します。
地方自治法１４条で自治体が刑罰を定めることができる
第十四条 普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる。
○２ 普通地方公共団体は、義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例によらなければならない。
○３ 普通地方公共団体は、法令に特別の定めがあるものを除くほか、その条例中に、条例に違反した者に対し、二年以下の懲役若しくは禁錮こ、百万円以下の罰金、拘留、科料若しくは没収の刑又は五万円以下の過料を科する旨の規定を設けることができる。
地方自治法１４条３項では自治体は一定の刑罰を科すことができるとあります。
川崎市のヘイト規制条例は「５０万円以下の罰金」なので、これには反しません。
どうも、この辺りから勘違いしてる人がネット上には居るのでここで明確にします。
ただし、ここでも「法令に違反しない限りにおいて」とあるため、刑事罰を設けることがいわゆるヘイト規制法の趣旨に違反しているのではないか？という問題があります。
関連して、条例制定権の限界について判示した最高裁判例があります。
徳島市公安条例事件最高裁判決での条例制定権の範囲
最高裁昭和50年9月10日 昭和48(あ)910
普通地方公共団体の制定する条例が国の法令に違反する場合には効力を有しないことは明らかであるが、条例が国の法令に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾牴触があるかどうかによってこれを決しなければならない。
徳島市公安条例事件と呼ばれる最高裁判例では、条例制定権の範囲について、上記の考えのもと、以下の基準によって判断するとされました。
- ある事項について国の法令中にこれを規律する明文の規定がない場合でも、当該法令全体からみて、右規定の欠如が特に当該事項についていかなる規制をも施すことなく放置すべきものとする趣旨であると解されるときは、これについて規律を設ける条例の規定は国の法令に違反することとなりうる。
- 特定事項についてこれを規律する国の法令と条例とが併存する場合でも、後者が前者とは別の目的に基づく規律を意図するものであり、その適用によつて前者の規定の意図する目的と効果をなんら阻害することがないときは国の法令と条例との間にはなんらの矛盾牴触はなく、条例が国の法令に違反する問題は生じえない。
- 両者が同一の目的に出たものであつても、国の法令が必ずしもその規定によつて全国的に一律に同一内容の規制を施す趣旨ではなく、それぞれの普通地方公共団体において、その地方の実情に応じて、別段の規制を施すことを容認する趣旨であると解されるとき国の法令と条例との間にはなんらの矛盾牴触はなく、条例が国の法令に違反する問題は生じえない。
まとめると、法律にある事項を規律する明文規定があるか否か⇒ない場合には１．
ある場合には２，３の話に。法令と条例が同一目的か否かで２と３が分かれる。
このような判断構造になっています。
条例で刑罰を定めるのはヘイト規制法（本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組の推進に関する法律）に違反するのか？
いわゆるヘイト規制法と呼ばれる【本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組の推進に関する法律】では以下書かれています。
（国及び地方公共団体の責務）
第四条 省略
２ 地方公共団体は、本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組に関し、国との適切な役割分担を踏まえて、当該地域の実情に応じた施策を講ずるよう努めるものとする。
同法では基本的施策として「相談体制の整備「教育の充実等」「啓発活動等」が掲げられていますが、刑罰を設けることは書かれていません。
何らかの罰則を設けることは、少なくとも法律レベルでは行わないという考えがあるからです。
ヘイト規制法の立案者の一人である西田昌司の見解
190 参議院 法務委員会 10号 平成28年04月26日
○西田昌司君 なかなか一言で答えられるような質問をされていないんですね。
それで、先ほど私は、民進党が出されているのと変わらないというのは、その方向性の話なんですね。それで、ちょっと思い出していただきたいんですが、平成二十七年の八月六日、参議院法務委員会、この本委員会で、これは仁比議員から質問があって、小川議員がこういうふうに答えられているんですよね。
してはならないという差別的行為をしたということがあっても、この法律で、つまり皆さん方が出された法律で、直ちに刑罰を科するという構造にはなっておりません。また、刑罰を科さないというだけでなくて、この法律をもって直ちに何らかのそうした差別的行為が行われたことに対する行政的な措置がなされるという意味の規制があるという趣旨でもございません。これは、ですから、具体的な処分がなされるというのではなくて、あくまでも、してはならないという理念を定めて、その理念に基づいて、これからの国の施策あるいはこれからの立法や条例の制定におきまして、様々なそうした行政の分野、立法の分野におきまして、この理念を生かした形で行ってほしい、こういう意味で理念を定めた理念法でございますと答弁をされているのは小川委員であります。まさに我々が言っているのも同じことを言っているわけです。
ヘイト規制法の立案者の一人である西田昌司議員の見解としては、法律では規制を設けないことを意図しているということは述べられています。
ただ、条例レベルでは禁止するということは明確に述べておらず、他の立案者も存在するため西田議員の意思が絶対というわけでもありませんし（参議院立法で、提案者は「愛知次郎外２名」とある）、司法判断がある場合でも立法者の個人的な意見が必ずしも採用されるものではありません。
川崎市ヘイトスピーチ条例で刑事罰を設けることは条例制定権の逸脱なのか？
さて、ここまで整理してきたことから、川崎市のヘイトスピーチ条例で刑事罰を設けることはいわゆるヘイト規制法と矛盾抵触して条例制定権を逸脱しているのでしょうか？
私は、かなりグレーだと思います。
ヘイト規制法の趣旨目的
理念法であるいわゆるヘイト規制法は総則の第四条で「国は、本邦外出身者に対する不当な差別的言動の解消に向けた取組に関する施策を実施」するとされ、第二章 基本的施策の項では「相談体制の整備・教育の充実等・啓発活動等」が国と地方公共団体の責務として規定されているだけです。
つまり、罰則・規制という【行為者】への応報に着目したものではなく、【被害者】の救済に着目したものであると考える余地があります。
川崎市の条例案では「全ての市民が不当な差別を受けることなく、個人として尊重され」ることを目的として、市が人権侵害を受けた者に対する相談の実施その他必要な支援に努めることとされていますが、これは被害者救済を念頭にしているからです。
また、いわゆるヘイト規制法の成立の背景には人種差別撤廃条約の存在があります。
人種差別撤廃条約とracialdiscrimination & hatred
日本国が人種差別撤廃条約４条（a）及び（b）を留保しているのは、これらの規定が「人種的優越又は憎悪に基づくあらゆる思想の流布」、「人種差別の扇動」等につき処罰立法措置をとることを義務づけるものであるがゆえに、憲法の保障する集会、結社、表現の自由等を不当に制約することにならないか、刑罰の対象となる行為とそうでないものとの境界がはっきりせず、罪刑法定主義に反することにならないかなどについて極めて慎重に検討する必要があると考えられたからです。
そして、人種差別＝racial discrimination と憎悪＝hatredはこの条約では分けて書かれていますが、いずれも「マイノリティに対する行為」とは書かれていませんし、一般的にもそうした理解は誤りです（そういう事にしようと現実を改変しようとする者は居る）。
参考：神奈川新聞「日本人ヘイトはありえない」に対する不都合な真実
すると、「罰則対象行為を定めていること」は、法が「いかなる規制をも施すことなく放置すべきものとする趣旨」であることと矛盾抵触することになる可能性があります。
さらには条例制定権を逸脱して法令違憲であるかはともかく、少なくとも運用次第では適用違憲になる可能性があると思われます。
刑罰法規の明確性
なお、「刑罰法規の明確性」の問題があると言われますが、これは日本属性者（本邦内出身者）が日本属性を理由に排斥され、且つ、捜査機関が行為者を逮捕起訴をした場合に初めて問題になるのであり、かなり現実のハードルは高いと思います。
（抽象的違憲審査制を取らない日本の司法制度のもとでは、具体的な被害者が出てからでないと裁判所は憲法判断を行わない。）
条例において「罰則対象行為から一部の者に対する行為を除外していること」が違憲であると主張するということは、つまりは既存の刑罰法規の対象にならない日本属性者への「不当な差別的言動」を、文言上は除外されているにもかかわらず刑罰対象にすることであり、憲法３１条から導かれる刑罰法規の明確性の観点からは無理筋なんじゃないでしょうか？
インターネット表現活動を規制するのは条例制定権の逸脱なのか？
刑事罰を設けることとは別に、公表等の措置を講じることが条例制定権の逸脱になるのではないかという問題もあります。
川崎市差別のない人権尊重のまちづくり条例（案）
（インターネット表現活動に係る拡散防止措置及び公表）
第１７条 市長は、インターネットその他の高度情報通信ネットワークを利用する方法による表現活動（他の表現活動の内容を記録した文書、図画、映像等を不特定多数の者による閲覧又は視聴ができる状態に置くことを含む。以下「インターネット表現活動」という。）のうち次に掲げるものが本邦外出身者に対する不当な差別的言動に該当すると認めるときは、事案の内容に即して、当該インターネット表現活動に係る表現の内容の拡散を防止するために必要な措置を講ずるものとする。
⑴ 市の区域内で行われたインターネット表現活動
⑵ 市の区域外で行われたインターネット表現活動（市の区域内で行われた
ことが明らかでないものを含む。）で次のいずれかに該当するもの
ア 表現の内容が特定の市民等（市の区域内に住所を有する者、在勤する
者、在学する者その他市に関係ある者として規則で定める者をいう。以
下同じ。）を対象としたものであると明らかに認められるインターネッ
ト表現活動
この点については大阪市のヘイトスピーチ規制条例の問題点について論じた以下の記事で指摘しています。
端的に言えば、地方自治法１４条では地方自治体は「法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる」とあるところ、地方自治法２条２項は「地域における事務」と法律で定められたその他の事務を処理するとされていますが、インターネット表現活動規制は法律で定められたものではないので「地域における事務」として行われようとしています。
しかし、条例の適用は原則的に自治体の領域内の事柄に対して行われるものであって、インターネット規制は国が本来果たすべき役割であり、川崎市外での行為を捕捉するような属人的な規定はそもそも「地域における事務」とは言えず、地方自治法１４条・憲法９４条に違反しているのではないか？というのが結論です。
罰則つき川崎市ヘイトスピーチ条例は条例制定権の逸脱？
- 条例で「罰則対象行為を定めていること」は法と矛盾抵触する可能性
- インターネット表現活動を規制する行為のうち、川崎市外における川崎市民等に対する言動を捕捉する規定は「地域における事務」ではない可能性
- 具体的な適用が違憲になる可能性
これらの疑問については、国会レベルでも、大阪市議会や成立過程の議論、東京都議会や川崎市議会でもまったく触れられていません（一部で理解が浅い議員による憲法９４条違反の指摘があったが、議論は深まらなかった）。
以上
