論点整理に対する反論
※令和5年12月追記※
内閣法制局は皇統に属する男系男子の養子縁組につき一定の条件のもとでは憲法14条の問題は生じないと明確に答弁しました。その論理構成はここで論じているものとは異なります。
※※追記終わり※※
- 【旧皇族の皇籍復帰（養子縁組）】に関する有識者会議
- 宍戸常寿の養子縁組に関する「違憲の懸念」
- 旧皇族の養子縁組（を法律や皇室典範で規定すること）は「門地による差別」？
- 皇族は皇室会議の議を経た婚姻から生まれた子が前提という事との整合性？
- 現行制度では皇位継承資格者は出生時より皇族であることが条件であることとの整合性？
- 天皇の地位に就任するか否かについて意思決定の自由を認めていないこととの整合性？
- 【旧皇族の皇籍復帰・養子縁組の憲法問題まとめ】
【旧皇族の皇籍復帰（養子縁組）】に関する有識者会議
「天皇の退位等に関する皇室典範特例法案に対する附帯決議」に関する有識者会議
【旧皇族の皇籍復帰（養子縁組）】について議論を重ねていた有識者会議の議論の経過と報告書はこちらのHPに掲載されています。
そこにおいて皇籍復帰の際の憲法上の懸念を指摘する論者が居るので、ここで反論を試みます。
宍戸常寿の養子縁組に関する「違憲の懸念」
報告書65ページ
○皇族と、皇族ではない皇統に属する男系男子との養子縁組を制度化する際、次の点を整理する必要がある。(ｱ)法律（皇室典範）等で、養子たり得る資格を皇統に属する男系男子等に限定することと、門地による差別の禁止との関係。(ｲ)現在の制度上、皇族は皇室会議の議を経た婚姻から生まれた子であることを前提としていることとの整合性。(ｳ)現在の制度上、皇位継承資格者であるには出生時より皇族であることが条件であり、そのことが本人の準備及び国民の予期を形成してきたこととの整合性。これを回避するために特別養子縁組を参考とする仕組みも考えられるが、それは、国民個人として生きるか否かの自己決定を年少時に否定する点が別の憲法問題を招く。(ｴ)本人の意思による養子縁組により皇位継承資格のある皇族となることとした場合の、天皇の地位に就任するか否かについて意思決定の自由を認めていないこととの整合性。（宍戸氏）
憲法学の宍戸常寿教授は、ア～エの４つの懸念が存在するとして、それらを「整理せよ」と書いている。他の項目も併せ読めば女系天皇について積極容認派なので反対のために論点を多数設定して消耗させようとする戦略なのかと思うが、合理的な形で一応の反論を可能にする必要はあるでしょう。
皇室典範9条の養子縁組の禁止を改正し、一般に養子縁組可能とした上で実際の対象を旧皇族に限定するというやり方であれば法令違憲という憲法上の問題は生じません。
しかし、それでも実質的な門地による差別だという主張が生じ得るし、改正理由でも旧皇族への言及は不可避だから、潜脱的な行為であると捉えられる危険もある。
以下では「正面突破」のロジックの存在を探ります。
旧皇族の養子縁組（を法律や皇室典範で規定すること）は「門地による差別」？
(ｱ)法律（皇室典範）等で、養子たり得る資格を皇統に属する男系男子等に限定することと、門地による差別の禁止との関係。
要するに憲法14条の平等原則違反の可能性の指摘。
第十四条 すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。
② 華族その他の貴族の制度は、これを認めない。
③ 栄誉、勲章その他の栄典の授与は、いかなる特権も伴はない。栄典の授与は、現にこれを有し、又は将来これを受ける者の一代に限り、その効力を有する。
答え方は色々あり得ると思われる。
- 憲法自体が天皇・皇族の存在＝皇室を人権に前置して規定しているので、憲法上の「飛び地」であり、人権規定は完全には適用されない
- 身分行為の意思の対象選択自体に平等要請は働かない
（c.f.婚姻は一人以外を排除） - 旧皇族の皇籍復帰・養子縁組はその他国民への「差別」とは観念できない
- その他
1：皇室に人権規定は完全には適用されない
いわゆる「飛び地論」を根拠にする立場。
例えば以下。
旧皇族の方々に親王宣下しても憲法違反ではない | 倉山満公式サイト
ただ、天皇はともかく、皇族については（詳細後述）一部を除いて人権制限の「法的根拠」が曖昧です。（天皇に裁判権は及ばないが、皇后に関して「天皇の配偶者だからと言って民事裁判権が及ばないとは解されない」と言う旨の裁判例があるなど）
また、旧皇族の皇籍復帰・養子縁組に関しては、「皇族に対するルール」ではなく「民間人が皇族になる際のルール」なので、飛び地論を根拠にできるか？という懸念があるのではないか、というのが私見です。
そこで以下のような反論が考えられます。
2：個別の身分行為の意思の対象選択自体には平等の要請は働かない
養子縁組は【身分行為】です。皇籍復帰も同様でしょう。
養子縁組には「縁組意思」が必要です。これは誰と縁組をするかという意思のこと。
判例「社会風俗に照らして，親子と認められるような関係を創設しようとする意思」
誰と縁組をするかという時点で自己決定権に基づく意思による対象選択が行われます。
よって、個別の身分行為の対象選択に平等の要請は働かない。以上。
もっと分かりやすく言うと、たとえば同じく身分行為である婚姻をする際、第三者がやってきて「こいつだけ結婚できるのはおかしい！不平等だ！」とはならないでしょう。
（重婚が禁止されているからではない）
- 「法律・皇室典範で身分を変動させることはそれとは別だ」
と言ってくるかもしれないが、少なくとも養子縁組の場合は既に法定されている制度（民法809条。特別養子縁組は817条の2）による身分変動なので同じ話になるから意味の無い事。皇籍復帰であっても何が別なのかよくわからない。
- 「旧皇族という限定がある以上、完全自由意思ではないではないか」
と言う者が出てこよう。だが、一般国民ですら家柄などを気にして真に完全に自由な意思による婚姻をしているわけではない場合はあります。自分の親の反対で諦めるとか、相手方の親と良好な関係が持てそうにないので諦めるとか、必ずしも婚姻予定の当事者間の事情だけが、婚姻意思を形成するのに寄与しているのではないです。
- 「いや、それを法的に限定するのが問題なのだ」
と言ってきたとしましょう。しかし、それは「皇族の意思の限定」の問題であって「他の国民との差異を設けること」の問題ではありません。
なお、勘違いする者が出てくるかもしれないので予め言っておきますが、「身分行為のカテゴリ間の平等」はここでは問題になりません。
たとえば「同性婚の制度化」は同性間での婚姻という身分行為を可能にするよう求めるものですが（※制度化されていないので法的効果が発生せず身分行為ではない。）、この点についての訴訟では憲法14条1項の平等審査が為されている。しかし、その際の比較対象は同性婚と異性婚であり、「自然人AとBの婚姻を争うC」という構図ではない。個別事案における婚姻意思の対象選択に関する平等ではなく、婚姻制度に同性婚が位置づけられていないことが平等に反するか否かが問題となっています。
宍戸は「旧皇族の養子縁組vs通常の養子縁組」を「同性婚vs異性婚」と同じような次元で捉え、平等審査が行われるのだ、という見解なんでしょうか？
それは事案分析を間違えている/無理矢理論点設定をしているだけでしょう。
このような関係は「門地による差別」という論点設定から逸脱しています。
彼らの観点からはむしろ現行法で「皇族が養子縁組できないこと」が「門地による差別」と言い得る（この観点から問題視する論者も居ないわけではない）。
なお…
- 「華族のようなカテゴリを設定するようなものだ、つまり特権だ」
と言う者を見かけます。確かに華族という制度を設け華族になるというのは特権の付与となる身分行為です。
しかし、「旧皇族である」というのは事実関係から決まっているだけで、制度上何ら優遇を受けていない。現行制度上は単なる民間人です。そのような者が「皇族」になったとしても、それは「華族のようなカテゴリを設定」として特権の付与となるものではないのは明らかです。
法制度上認められている何らかの方法により皇族となること自体は特権の付与ではありません。皇族となることで生じる立場の変化は憲法によって予定され、細部は皇室典範によって決まっているからです。
民間人女性が皇族方との婚姻により皇族となることは特権の付与ではないというのは明らかですから、それが男性の養子縁組の場合にも特権の付与となるというのは無理。現在は男性が女性皇族と婚姻しても皇族にはなれませんが、それは皇室典範によって決まっているからです。
3：旧皇族の皇籍復帰・養子縁組はその他国民との「差別」と観念できない
皇族の地位は専ら利益を得たり義務を課されるようなものではない。
よって、旧皇族の皇籍復帰はその他国民との「差別」と観念できない。
これは平等審査における「別異取扱いが無い」という反論に位置づけられる。
- 別異取扱いの有無
- 正当化（合理的な区別）
詳細は後述するように、皇族となることで法的に制限される権利、事実上制限される権利利益があります。そのような地位を与えることが「差別」なんでしょうか？
もちろん、事実上は皇室内に居ることで様々なサポートを得られることに。婚約者の段階ですら、SPが付いていたことを覚えている人も多いでしょう。
だが、同時に皇室内に居ることで様々なプレッシャーも抱えることになる。それは世間からの期待という形もあれば、同じ皇室内からのものや、関係する機関の者との人間関係なども含まれるでしょう。
こうした複数効果が見て取れるのは皇族になることが身分行為だからに他ならない。「皇族として扱う事が別異取扱いだ」などと言おうものなら、それこそ憲法で皇族カテゴリを設けていることや民間から皇室に嫁ぐこと自体がおかしい、という話になる。
同性婚と異性婚の場合、前者が「婚姻による法的効果を享受できない」という別異取扱いがあり、だからこそ正当化の枠組みに入るが、旧皇族の皇籍復帰・養子縁組の場合はそんな単純な話ではないということ。
4：その他「一般国民と旧皇族は同一に考えることはできない」など
前掲の倉山満 氏のブログでは「皇族の資格がある方に親王宣下しても、それは差別ではない。」とある。これは飛び地論の中で論じているものの「一般国民と旧皇族は同一に考えることはできない」という見解がベースにある可能性がある。
こうした論理で「門地による差別」の指摘を回避しようとする見解は有識者会議報告書の中でも見ることができる。
つまり、「父方の先祖を辿ると神武天皇に連なる男系男子」であるから一般国民とは異なる扱いをしても差別では無いと。ただ、ここまで来ると「皇別摂家」も対象になり得、血筋の距離の程度問題になる。
そして、平等審査の「正当化」枠組みに服することになる。
「その場合でも…」ということで正当化のために持ち出す要素としては有り。
しかし、反論の優先順位としては低く位置づけるべきでしょう。
他には【現行憲法の「門地による差別」では、旧皇族の皇籍復帰のような場面は想定しておらず、差別には当たらない】という解釈を主張する者が居ます。形式論として注目すべきでしょう。
※「旧皇族の皇籍復帰のような場面は現行憲法は想定しておらず、門地による差別にはならない」と書いていましたが明確化のため修正。
皇族は皇室会議の議を経た婚姻から生まれた子が前提という事との整合性？
(ｲ)現在の制度上、皇族は皇室会議の議を経た婚姻から生まれた子であることを前提としていることとの整合性。
【皇族会議で皇籍復帰（養子縁組）を認めれば良い】で終わり。
仮に当代の皇位継承資格に難があるなら次世代からにすれば良い。
「皇室会議の議を経た婚姻から生まれた子を前提」というのは皇室典範で養子縁組を禁止したことの言い換えでしかないのでは？
現行制度では皇位継承資格者は出生時より皇族であることが条件であることとの整合性？
(ｳ)現在の制度上、皇位継承資格者であるには出生時より皇族であることが条件であり、そのことが本人の準備及び国民の予期を形成してきたこととの整合性。これを回避するために特別養子縁組を参考とする仕組みも考えられるが、それは、国民個人として生きるか否かの自己決定を年少時に否定する点が別の憲法問題を招く。
出生時に皇族ではなかった皇位継承者としては歴史上、醍醐天皇の例があります。
- 「1例しかないから先例として金科玉条のように扱うのはおかしい」
という意見がでそうだが、ならば最高裁判決も同じことになる。先例は先例。ただし、なるべく避けるべき事態ではあるし、伝統として確固たる基盤が存在しているとは言い難い。なお、単なる皇族の話なら、皇族と婚姻して皇族となった民間人女性はいくらでも居る。
これを形式的に回避するには、やはり皇籍復帰した者の次世代から皇位継承資格を付与する、ということに。実質的にも成長してから皇族に列して皇位継承をするというのは、準備面で難が生じるのは事実でしょう。
皇籍復帰時に十分幼い子（例えば改正前民法の特別養子縁組では6～8歳まで）であるという場合も皇位継承資格を与えて良いのではないでしょうか。
次に「自己決定を年少時に否定することが憲法問題を生じる」についてですが、『特に皇族に関する場合だからといって憲法問題が生じるということはあり得ない』じゃないでしょうか？
特別養子縁組は養親が裁判所に請求すれば（審査を経た上で）可能なのだから、法的には最初から「子の自己決定」なんて介在しない（ただし現行法では15歳未満に限る）。そのため、自己決定権の根拠である人格権について規定していると言われる憲法13条違反の問題になり得ないのでは？
もっとも、民法で規定されてるから問題が生じないというだけで、潜在的には自己決定(権)という憲法上の権利の問題が通底していると言い得るが、特別養子縁組の制度を作った/改正法で養子となる者の年齢上限を6〜8歳から15〜18歳に引き上げた際の議論において、子の承諾を不要としたことの憲法上の適切性について援用すれば良いと思われるが、どっかで議論してるんでしょうか？
（憲法上の親の権利と子の自己決定権の関係についての整理が求められることになりそうではあるが、そうなるともはや天皇皇族にかかわる話に留まらず憲法学一般の話になる）
それでも
- 「国民から皇族となることで基本的人権の制約が生じるのだから通常の特別養子縁組によって養親の子となる場合とは違うのだ」
という反論が想定されますが…
- 皇族となることによる「基本的人権の制約」とは？法的な根拠は？
- 子が十分幼い場合に一般国民と皇族の違いを認識できるのか？
- 侵害があったとして一般的な正当化根拠で論じることは可能では？
１について、確かに天皇は憲法解釈によって法的に基本的人権が制限されていると言えますが、皇族に関しては明示的なルールがほとんどなく曖昧なところが多いです。唯一、財産に関する皇室経済法の縛りくらいでしょうか？
皇族に参政権は無いという扱いです。居住移転の自由や職業選択の自由、婚姻の自由、幸福追求権も極めて制限されています。また、名誉毀損も民事では皇族が訴え提起することの問題があり、刑事では名誉毀損罪が親告罪であることからほぼ野放しにされているのが実態です。ただ、それは事実上の関係でそうなっているだけの場合が多いのでは？（「参政権は無い」ということは法解釈から導けるかもしれないが他は…）
「生活が窮屈」とか「決まり事が多い」、だとかは一般国民の家庭でもある。このレベルではむしろ貧困家庭の方が選択肢が狭く、「人権の制約が多い」と言えてしまう。
２について、この違いの認識は自己決定の際の認知能力について高いレベルが求められる。そのような能力が無い者への自己決定（権）の侵害という事態は観念できないのでは？１の財産や参政権についても同じことが言える。一般の養子縁組によるこの意思の無視よりも侵害と言うためのハードルは高いでしょう。
３について、仮に侵害があったとしても、一般的な正当化根拠で論じることは可能ではないでしょうか。ここはよくわかりませんが、どういう理屈で憲法問題が生じるとしているのか明示されないと議論にならない。
天皇の地位に就任するか否かについて意思決定の自由を認めていないこととの整合性？
(ｴ)本人の意思による養子縁組により皇位継承資格のある皇族となることとした場合の、天皇の地位に就任するか否かについて意思決定の自由を認めていないこととの整合性。
宍戸の(エ)は無視していいのでは？無理矢理感が物凄い。
「養子縁組をする意思」の相手が皇族であるというだけ。
皇位継承資格の発生は（未定だが）法律や皇室典範等の法令の効果によるもの。
「皇位継承資格のある皇族となる意思」がそのまま皇位継承資格の発生要件ではない。
そこからさらに天皇の地位に就任することは皇位継承順位によって自動的に決まって来る話で、皇族になることと天皇になることは別問題。
ただ、考えてみるとなるほど、考慮すべき点はあります。
確かに現行制度を見渡してみると個人の意思決定が天皇の地位に就任するために向けられることが無いようになっている。「男系派」による「女系天皇に繋がる懸念」として自分の意思で皇族に取り入る男性の出現が考えられているのも同様の懸念からでは？
しかし、【天皇の地位に関わるところで個人の意思決定が介在することが現行法体系上絶対に許されないものと解せるか？】という点がある。
歴史的に南北朝の争いや皇位継承順位に基づかない譲位による天皇就任が存在し、現行法体系はこの際の弊害を考慮して恣意が介在しないようになっていますが、例外がありましたよね？
天皇明仁から徳仁への譲位が（天皇の退位と新天皇の践祚・即位）。
この際は天皇明仁の恣意によるものとしないために退位特例法（「天皇の退位等に関する皇室典範特例法」）が立法され、国家の意思として譲位（法的な手続名は退位と即位だが）が執り行われました。
- 「これは「天皇の地位から退く際の話」なので、「天皇の地位就任にかかわる行為」は別だ」
という反論が想定されるが、何がどう別なのかはよくわからない。
結局、この懸念を完全に排除するには、やはり特別養子縁組類似の手続や次世代からの皇位継承資格の発生という制度的な手当てをしておきましょう、ということになる。
そこまでやっても「親の恣意が…」とかを唱えてくる者が出てくることが予想されるが、それはもはや難癖のレベル。特に「人権」の観点から平等違反を唱えている者が本人ではなく親の意思を問題にするのであれば背理でしょう。
【旧皇族の皇籍復帰・養子縁組の憲法問題まとめ】
こうしてまとめてみると、やはり「門地による差別じゃないのか？」という点が多く語られるだろうなということと、実は「養子となる子の自己決定権に関する憲法上の位置づけ」が語られることになりそうだな、という気がしてきました。
ここで書いた論述に穴があるなら先に明らかにするに越したことは無いので、皇室にかかわる憲法上の疑義を合理的なレベルまで無くせればよいと思います。
「合理的なレベルまで」と書いてるのは、無限に論点設定しようと思えばできるからです。そんなものまでいちいち対応をするのは無理だし、何なら憲法上の疑義を明らかにせずに隠しながら旧皇族の皇籍復帰を行わせて、期間が経過した後にその疑義を騒ぎ立てる、という手法も無いわけではないでしょう。
現段階でいくら問題点を潰した（と思った）ところで、将来、憲法上の疑義があるとして正統性にケチをつけるという事態は起こり得る、ということは頭の片隅に留めておくべきかもしれません。
以上：はてなブックマーク・ブログ・note等でご紹介頂けると嬉しいです。
