訴訟の構造と現実の実態との乖離
- 戸籍上の女性が父親：認知の訴えで父子関係認定の最高裁判決
- 最高裁判所第二小法廷令和6年6月21日判決令和5(受)287の判決文
- 子の存在を家庭裁判所に未申告で性別取扱い変更のトランスジェンダー
- 民法784条の認知の遡及効で性別取り扱い変更の審判の効果はどうなる？
- 戸籍法上の「法律上許されないもの」の訂正権限？検察官による訴の提起？
- 脱法行為？大島俊之・針間克己など特例法立法者も指摘していた法の欠缺
- まとめ：議員立法の限界が露呈、法改正や虚偽申告への制裁などの明記は…
戸籍上の女性が父親：認知の訴えで父子関係認定の最高裁判決
【独自】「やっと親子に…」女性が求めた“父子関係”
— 報道ステーション＋土日ステ (@hst_tvasahi) 2024年6月21日
性同一性障害により、男性から女性に性別変更したAさん。Bさんとは女性同士のカップル
→Aさんが性別変更をした後に生まれた次女は“父子関係”になかった
父子関係が認められた Aさん… pic.twitter.com/idhkKkbHfJ
令和6年6月21日、生物学上の子としての血縁関係にある者が、戸籍上は女性の性別表記の者に対して父として認知するよう求める事案の最高裁判決で、父子関係を認定する判断が下されました。
この事案は【訴訟上で整理される事実関係】と【生の事実関係の実態】とが乖離しているため理解に混乱をもたらしていますが、非常に影響が大きいため事案と理解を整理します。
最高裁判所第二小法廷令和6年6月21日判決令和5(受)287の判決文
最高裁判所第二小法廷令和6年6月21日判決令和5(受)287
判決文はこちら。
訴訟の構造は、性同一性障害特例法に基づいて男性から女性に性別取扱い変更をした親に対して、その前後に凍結精子を利用して生まれた血縁関係のある子2人が、父親としての認知を求めるという認知の訴えを提起したという事案です。
子2名は「生殖補助医療」によって凍結精子を用いて出生したということが認定されています。*1
最高裁は「子の福祉」を理由にこれを認めました。
個人的にも、この訴訟の結論にはまったく異論はありません。
これができなければ、子が生物学的父親に認知されず扶養を受けられないからです。
【本来的な意味での親には父か母しか無い】
今般の最高裁判決は、この二分法という常識に従ったものといえます。
「親」と判示していたら立憲民主党の同性婚法案*2の先取りになっていたと思います。
認知の訴えの世界は民法上のもので血縁関係で見る世界なので、性同一性障害特例法の要件潜脱を取り扱ったわけではないとは言えます。
が、この事案は訴訟上の事案処理の概説からは見えてこない実態があります。
子の存在を家庭裁判所に未申告で性別取扱い変更のトランスジェンダー
訴訟の構造は子供の権利の話で普遍性のある内容ですが、実態は『親の意向で子供を原告に仕立て上げた』というものなので、実態との乖離が不気味な事案と言えます。
「父親が認知してくれない」という事案ではない。親として認知したいと言っている。
— Nathan（ねーさん） (@Nathankirinoha) 2024年6月22日
出産した女性もこの動きを支持してる。 pic.twitter.com/yzyo3SfWHc
【独自】「やっと親子に…」女性が求めた“父子関係”
— 報道ステーション＋土日ステ (@hst_tvasahi) 2024年6月21日
性同一性障害により、男性から女性に性別変更したAさん。Bさんとは女性同士のカップル
→Aさんが性別変更をした後に生まれた次女は“父子関係”になかった
父子関係が認められた Aさん… pic.twitter.com/idhkKkbHfJ
その子らは幼過ぎて（訴訟提起時に5,3歳くらい）訴訟能力が無いところ、法定代理人たる産みの母親を代理人として訴訟提起させています。
今回の件の実態は『父親と母親、訴訟代理人弁護士が結託して望みを叶える為に訴訟戦略の"駒"として子供の権利を操った』というのが現実に起こった事です。
だから判決理由の「子の福祉」という言葉が空疎に聞こえてくるのです。もちろん、何度も言いますが事案処理としては適切です。
しかし、子の福祉に反する「認知しない」をやっていた者が、母親に子を代理させて訴訟するという道具に使い、子の福祉を理由に認知を認める判決に悦んでいるというのは、何とも言えないグロテスクなものを感じてしまいます。*3
「トランスジェンダー親の悲願」という側面を強調するマスメディア側の発信によっても、勘違いが発生していると感じます。より厳密には「トランスセクシャル」、つまりは身体違和を持っている者で、この父親の場合には性別適合手術も行っているので「性同一性障害者」として紹介するべきだったでしょう。
今年にHP上の定義の説明が変更された国連では、性別不合・身体違和が無くともトランスジェンダーと呼ぶことが明確化されたことに注意です。
※国連の定義の頁では"transsexual=トランスセクシュアル"という用語が無いが、この用語はトランスジェンダーとの細分化のため一般的に使用されている。
民法784条の認知の遡及効で性別取り扱い変更の審判の効果はどうなる？
もともと被控訴人は、本件審判当時、認知をしていなかったものの、前記認定事実 のとおり、生物学的な父子関係にある控訴人長女が出生していることを認識していたものであって（むしろ、本件審判を得るために、控訴人長女に対する認知を遅らせていたともいえる。）
特例法には「未成年の子なし要件」*4*5*6があり、令和3年の最高裁判決でも本規定が合憲と判断されているところ*7、本件の東京高裁判決では、民法784条の認知の遡及効*8に触れられており、この父親が受けた性別取り扱い変更の審判が無効になり取り消されるかどうかと認知請求権の話は別だとされています。
これに対して、最高裁は以下判示しています。
最高裁判所第二小法廷令和6年6月21日判決令和5(受)287
また、特例法３条１項３号は、性別の取扱いの変更の審判をするための要件として「現に未成年の子がいないこと。」と規定しているが、特例法制定時の「現に子がいないこと。」という規定を平成２０年法律第７０号により改正したものであり、改正後の同号は、主として未成年の子の福祉に対する配慮に基づくものということができる。未成年の子が、自己と血縁上の父子関係を有する者に対して認知を求めることが、その者の法的性別が女性であることを理由に妨げられると解すると、かえって、当該子の福祉に反し、看過し難い結果となることは上記のとおりである。そうすると、同号の存在が上記のように解することの根拠となるということはできず、むしろ、その規定内容からすると、同号は子が成年である場合について、その法律上の父は法的性別が男性である者に限られないことをも明らかにするものということができる。そして、他に、民法その他の法令において、法的性別が女性であることによって認知の訴えに基づく法律上の父子関係の形成が妨げられると解することの根拠となるべき規定は見当たらない。
以上からすると、嫡出でない子は、生物学的な女性に自己の精子で当該子を懐胎させた者に対し、その者の法的性別にかかわらず、認知を求めることができると解するのが相当である。
この部分をどう理解するか。
「法的性別取扱いが女性であっても、子からその者に対する父子関係の認知請求は可能」と言っているに過ぎないのか、それに加えてその後の「性別取扱いが女性である父の存在も認められる」とまで言っているのかどうか。
裁判官尾島明の補足意見を見てみますが…
最高裁判所第二小法廷令和6年6月21日判決令和5(受)287
この点について、「現に子がいないこと。」を要件としていた平成２０年法律第７０号による改正（以下「平成２０年改正」という。）前の３号規定は、「生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。」を要件とする４号規定と共に、「法的性別が女性である法律上の父」や「法的性別が男性である法律上の母」が生じて法律上の父母という属性と男性、女性という法的性別との間に不一致が生ずると家族秩序に混乱を生じさせるおそれがあるとして、上記不一致の発生を抑止することをその趣旨・目的としていたものと解される。しかしながら、特例法は、性別の取扱いの変更の審判を受けた者が、同審判確定後に生殖補助医療を用いて子をもうけることを禁じていない上、同審判の前に出生した子から法的性別の取扱いを男性から女性へと変更した者に対して認知の訴えがされることも排除しておらず、そのような場合における法律上の親子関係の形成の可否については民法の解釈によって解決されるべきものとして残されていたということができる。
「法的性別の取扱いを男性から女性へと変更した者に対して認知の訴えがされて法律上の父子関係が形成されること」について述べたものであって、『その後に法的性別の取扱いが男性に戻るのか否か』については述べていません。
なお、本件は「子なし要件」法令違憲が争われた事案ではありませんので、この要件は未だ有効なものとして残っています。
変更された性別取扱いはどうなるのか？については本件の争点ではないので判示されないとしても不思議でもなんでもないのですが、行政は、政府はどうすればいいのでしょうか？
戸籍法上の「法律上許されないもの」の訂正権限？検察官による訴の提起？
戸籍法24条には戸籍の記載が法律上許されないものであることを発見した場合の市町村長の訂正権限が規定されていますから、民法の規定に従って認知の遡及効を適用した結果としてこの規定を適用するのかどうか。*9そうした場合、おそらくはその事について法令違憲乃至は適用違憲の訴訟が提起されそうな気がします。
或いは、戸籍法116条によって検察官が戸籍の訂正を請求する訴を提起することは可能なのでしょうか？*10*11
なお、「家庭裁判所が職権で審判を取消し変更」をすることは不可能におもわれます。*12、*13*14
父親となった者の性別欄が「女性」であることは、「戸籍の記載が法律上許されないものであること」なのでしょうか？さらには、家庭裁判所の審判結果を覆す戸籍の扱いを行政側のみできるものなのでしょうか？
脱法行為？大島俊之・針間克己など特例法立法者も指摘していた法の欠缺
特例法の成立に大きく寄与した「大島3要件」（性同一性障害との診断を受けている・性別適合手術済み・未婚※ただし生殖不能要件を求めており、外性器要件は不要という立場）の提唱者である神戸学院大学法科大学院教授だった故大島俊之氏も、精神科医の針間克己氏との共著【針間克己 性同一性障害と戸籍 増補改訂版 性別変更と特例法を考える】において、子なし要件があることによる法の欠陥を指摘しています。
未婚の状態で子を設けて性別取扱い変更をした場合を想定しており、まさに本件のような事案です。「立法の過誤」と言い切っています。
このことは【〈解説〉性同一性障害者性別取扱特例法/日本加除出版/南野知恵子】においても「理論的に解決しえない難問」と論じています。
裁判所には本件訴訟の事案処理の過程において、脱法行為を是正する仕組みがありません。追認とか見逃しではなく、それに付き合わざるを得ない。
特例法には後になって性別取扱い変更の要件に反する実態が生じた場合に関する規定がないことが影響しています。戸籍法上「戸籍の記載が法律上許されないものであること」「確定判決によつて戸籍の訂正をすべきとき」なのかどうか？という解釈問題が生じることになります。
問題は裁判所ではなくて性別取扱い変更を扱う行政府の意思と立法府の責任感です。
不整合を放置するんですか？と。本件では高裁が「家庭裁判所に子がいることを申告していない」と事実認定し（申し立てに際してその必要は無いが）、「本件審判を得るために、控訴人長女に対する認知を遅らせていた」と書いていますから、一定の計画性は認められるのではないでしょうか？
例えば、特例法成立後の東京家庭裁判所平成21年3月30日審判家庭裁判月報61巻10号75頁では、16 歳の娘が父の性別変更の要件を満たすために父の交際相手の男性と婚姻届を提出し（父は同意している）、成年擬制により成人となっていた（11 日後に離婚）事案で、東京家裁は、性別変更の申立てが法の趣旨に反し、法により認められる申立権を濫 用したものとして申立てを却下した例があります。*15（ただし、子に婚姻意思がなく、その事を父が知っていた事案）*16
このように、性別取扱い変更の要件を充たすために制度を回避するような行為は、法の趣旨に反しているという司法の評価がありますが、果たして…
まとめ：議員立法の限界が露呈、法改正や虚偽申告への制裁などの明記は…
既に性別取扱い変更後は戸籍謄本の身分事項欄に「平成十五年法律第百十一号▲▲条による裁判発効同月○日嘱託…」といった記載が残り、転籍を繰り返しても消えません。続柄欄も朱抹しており、本件を受けて適法なものとして扱う場合には、戸籍簿や住民票ではそういう扱いをすることになると思われます。
議員立法は内容もそうですが、審議経過もほとんど無いに等しいものが多く、特に性同一性障害特例法は顕著です。国会議事録で審議した形跡が見つかりません。
特に虚偽申告が判明した場合にはどうするのでしょうか？医師らは性分化疾患を有する間性＝インターセックスの者かどうかの切り分けをきちんとした上で性同一性障害の診断をしているのでしょうか？
現在、自民党内で特例法の手術要件以外の要件について検討が始まっていますが、虚偽申告への制裁や性自認を騙って犯罪行為をした場合の刑の加重など、「悪意のある者」を想定した立法や解釈の明確化が必要ではないでしょうか？
追記：本件訴訟の後、手術無しでの男性から女性への性別取扱い変更を認めた高裁判決も出ています。これに関しては、大島俊之氏が尾中郁夫・家族法学術賞を受賞した【性同一性障害と法/日本評論社/大島俊之（法学）】では、「例えば高齢のFTMトランスセクシュアルが長期にわたってホルモン療法を受けている場合」には手術は不要としていることや、MTFトランスセクシュアルのリチャーズ氏（手術済み）について全米オープン・テニスへの女子プレーヤーとしての参加を認めるよう命じたアメリカの判決に対して「ポストオペラティブであってもMTFトランスセクシュアルと女性との筋力差を考慮した場合（判決には）疑問を持たざるを得ない。」とあるように、生物学的男性と女性とで扱いの上での差異を設けることの合理性が意識されていたように、今後の政策論においてもそれを念頭に置くべきではないでしょうか？
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*1:生殖補助医療の提供等及びこれにより出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する法律
（基本理念）
第三条 生殖補助医療は、不妊治療として、その提供を受ける者の心身の状況等に応じて、適切に行われるようにするとともに、これにより懐胎及び出産をすることとなる女性の健康の保護が図られなければならない。
なお、法令上の「生殖補助医療」は不妊治療として行われるとあるが、本件ではそういう事案であるとは認定されていません。一般的な意味として用いられています。
*2:「婚姻平等法案」などと呼ばれている
*3:補足：「片方の親が子を代理して認知の訴えを提起する」というのは認知の訴えではあり触れたことです。にもかかわらず仲岡弁護士は「奇策」と言っている。また、父親から国に対して認知届が受理される地位であることを確認する訴訟も提起していたのに、仲岡弁護士はSNSではそれには触れてません。動きとして悪いことではないし、代理人弁護士としてやってることは正しいです。しかし、こうした動きからは目的が別にある⇒未成年の子なし要件を形骸化させる目的、というものが滲み出ていると言えます。
*4:第三条 家庭裁判所は、性同一性障害者であって次の各号のいずれにも該当するものについて、その者の請求により、性別の取扱いの変更の審判をすることができる。
略
三 現に未成年の子がいないこと。
*5:ここでいう「現に子がいない」とは、民法上の親子関係があることを意味する。そのため、婚外子を認知していない場合は「子がいない」となる。
*6:養子縁組した場合も親子関係があることになる⇒民法上の親子関係を考える
*7:最高裁判所第三小法廷令和3年11月30日決定 令和2(ク)638 集民第266号185頁
*8:民法
（認知の効力）
第七百八十四条 認知は、出生の時にさかのぼってその効力を生ずる。ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできない。
*9:戸籍法
第二十四条 戸籍の記載が法律上許されないものであること又はその記載に錯誤若しくは遺漏があることを発見した場合には、市町村長は、遅滞なく届出人又は届出事件の本人にその旨を通知しなければならない。ただし、戸籍の記載、届書の記載その他の書類から市町村長において訂正の内容及び事由が明らかであると認めるときは、この限りでない。
② 前項ただし書の場合においては、市町村長は、管轄法務局長等の許可を得て、戸籍の訂正をすることができる。
③ 前項の規定にかかわらず、戸籍の訂正の内容が軽微なものであつて、かつ、戸籍に記載されている者の身分関係についての記載に影響を及ぼさないものについては、同項の許可を要しない。
④ 裁判所その他の官庁、検察官又は吏員がその職務上戸籍の記載が法律上許されないものであること又はその記載に錯誤若しくは遺漏があることを知つたときは、遅滞なく届出事件の本人の本籍地の市町村長にその旨を通知しなければならない。
*10:https://www.moj.go.jp/content/001140625.pdf
*11:戸籍法
第五章 戸籍の訂正
～省略～
第百十六条 確定判決によつて戸籍の訂正をすべきときは、訴を提起した者は、判決が確定した日から一箇月以内に、判決の謄本を添附して、戸籍の訂正を申請しなければならない。
② 検察官が訴を提起した場合には、判決が確定した後に、遅滞なく戸籍の訂正を請求しなければならない。
*12:家事事件手続法
（審判の取消し又は変更）
第七十八条 家庭裁判所は、審判をした後、その審判を不当と認めるときは、次に掲げる審判を除き、職権で、これを取り消し、又は変更することができる。
一 申立てによってのみ審判をすべき場合において申立てを却下した審判
二 即時抗告をすることができる審判
２ 審判が確定した日から五年を経過したときは、家庭裁判所は、前項の規定による取消し又は変更をすることができない。ただし、事情の変更によりその審判を不当と認めるに至ったときは、この限りでない。
３ 家庭裁判所は、第一項の規定により審判の取消し又は変更をする場合には、その審判における当事者及びその他の審判を受ける者の陳述を聴かなければならない。
４ 第一項の規定による取消し又は変更の審判に対しては、取消し後又は変更後の審判が原審判であるとした場合に即時抗告をすることができる者に限り、即時抗告をすることができる。
*13:第二十一節 性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律に規定する審判事件
第二百三十二条 性別の取扱いの変更の審判事件（別表第一の百二十六の項の事項についての審判事件をいう。次項において同じ。）は、申立人の住所地を管轄する家庭裁判所の管轄に属する。
２ 第百十八条の規定は、性別の取扱いの変更の審判事件における申立人について準用する。
３ 性別の取扱いの変更の申立てをした者は、その申立てを却下する審判に対し、即時抗告をすることができる。
*14:特別家事審判規則
第三条の五 申立人は、任意後見契約法第四条第一項の規定による任意後見監督人の選任
の申立てを却下する審判に対し、即時抗告をすることができる。
（性別の取扱いの変更申立ての却下審判に対する即時抗告）
第十七条の三 第三条の五の規定は、性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律第三条第一項の規定による性別の取扱いの変更の申立てを却下する審判について準用する。
*15:https://lex.lawlibrary.jp/commentary/pdf/z18817009-00-041312149_tkc.pdf
*16:https://dl.ndl.go.jp/view/download/digidepo_10954752_po_0977.pdf?contentNo=1
