外国人の生活保護法上の受給権と行政措置：最高裁判所判決文全文平成26年7月18日平成24年（行ヒ）45号

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外国人の生活保護法上の受給権と行政措置
最高裁判所判決文全文平成26年7月18日平成24年（行ヒ）45号
判例評釈・解説と判旨の射程：保護却下処分の取消訴訟
厚労省通知「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」
外国人に生活保護をしないことは難民条約等の国際条約違反ではない
自国民と外国人の合理的な別異取扱いは人種差別撤廃条約違反ではない
まとめ：外国人に生活保護を与えずとも違憲ではない

外国人の生活保護法上の受給権と行政措置

「外国人の生活保護」について端的に整理されたページを作ろうと思いました。

簡単な結論としては…

外国人には生活保護法上の受給権は生じず同法の保護対象ではない
外国人は、行政庁の通達等に基づく行政措置により事実上の保護の対象となり得るにとどまる。この措置は違憲ではない

このようになります。

最高裁判所判決文全文平成26年7月18日平成24年（行ヒ）45号

最高裁判所第二小法廷判決平成26年7月18日平成24年（行ヒ）45号は、なぜか最高裁HPではUPされていませんので、ここで全文を引用します。

当事者目録は省略しますが、「上告人」が大分市・当時の市長です。

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当事者の表示　別紙当事者目録記載のとおり

　上記当事者間の福岡高等裁判所平成22年（行コ）第38号生活保護開始決定義務付け等請求事件について、同裁判所が平成23年11月15日に言い渡した判決に対し、上告人から上告があった。よって、当裁判所は、次のとおり判決する。

主文

原判決中上告人敗訴部分を破棄する。

前項の部分につき、被上告人の控訴を棄却する。

控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。

理由

　上告代理人青野洋士ほかの上告受理申立て理由（ただし、排除された部分を除く。）について

1　本件は、永住者の在留資格を有する外国人である被上告人が、生活保護法に基づく生活保護の申請をしたところ、大分市福祉事務所長から同申請を違法に却下する処分を受けたとして、上告人を相手に、その取消し等を求める事案である。

2 　原審の適法に確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。

（1）　被上告人の状況等

ア　被上告人は、永住者の在留資格を有する外国人である。

被上告人は、同じく永住者の在留資格を有する外国人である夫とともに料理店を営んで生活していたが、昭和53年頃に夫が体調を崩した後は、夫が所有する建物と夫の亡父が所有していた駐車場の賃料収入等で生活していた。

被上告人は、平成16年9月頃から夫が認知症により入院し、同18年4月頃以降、被上告人宅で夫の弟と生活を共にするようになり、その後、夫の弟に預金通帳や届出印を取り上げられるなどされ、生活費の支弁に支障を来すようになった。

イ　被上告人は、平成20年12月15日、大分市福祉事務所長に対し、生活保護の申請をしたが、同福祉事務所長は、被上告人及びその夫名義の預金の残高が相当額あるとの理由で、同月22日付けで同申請を却下する処分（以下「本件却下処分」という。）をした。

なお、被上告人については、平成23年10月26日、上記申請の後にされた別途の申請に基づいて生活保護の措置が開始された。

（2）　外国人に対する生活保護の措置

ア　旧生活保護法（昭和25年法律第144号による廃止前のもの）は、1条において、「この法律は、生活の保護を要する状態にある者の生活を、国が差別的又は優先的な取扱をなすことなく平等に保護して、社会の福祉を増進することを目的とする。」と規定していた。

現行の生活保護法は、1条において、「この法律は、日本国憲法第25条に規定する理念に基き、国が生活に困窮するすべての国民に対し、その困窮の程度に応じ、必要な保護を行い、その最低限度の生活を保障するとともに、その自立を助長することを目的とする。」と規定し、2条において、「すべて国民は、この法律の定める要件を満たす限り、この法律による保護（以下「保護」という。）を、無差別平等に受けることができる。」と規定している。

イ　昭和29年5月8日、厚生省において、各都道府県知事に宛てて「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」と題する通知（昭和29年社発第382号厚生省社会局長通知。以下「本件通知」という。）が発出され、以後、本件通知に基づいて外国人に対する生活保護の措置が行われている。

本件通知は、外国人は生活保護法の適用対象とはならないとしつつ、当分の間、生活に困窮する外国人に対しては日本国民に対する生活保護の決定実施の取扱いに準じて必要と認める保護を行うものとし、その手続については、当該外国人が要保護状態にあると認められる場合の保護実施機関から都道府県知事への報告、当該外国人がその属する国の代表部等から必要な保護等を受けることができないことの都道府県知事による確認等を除けば、日本国民と同様の手続によるものとしている。

平成2年10月、厚生省において、本件通知に基づく生活保護の対象となる外国人の範囲について、本来最低生活保障と自立助長を趣旨とする生活保護が予定する対象者は自立可能な者でなければならないという見地からは外国人のうち永住的外国人のみが生活保護の措置の対象となるべきであるとして、出入国管理及び難民認定法別表第2記載の外国人（以下「永住的外国人」という。）に限定する旨の取扱いの方針が示された。

（3）　難民条約等への加入の経緯

ア　昭和56年3月、難民の地位に関する条約（昭和56年条約第21号。以下「難民条約」という。）及び難民の地位に関する議定書（昭和57年条約第1号。以下、難民条約と併せて「難民条約等」という。）に我が国が留保を付することなく加入する旨の閣議決定がされたが、難民条約23条が「締約国は、合法的にその領域内に滞在する難民に対し、公的扶助及び公的援助に関し、自国民に与える待遇と同一の待遇を与える。」と定めていたことから、生活保護法のほか国民年金法や児童扶養手当法等に規定されていた国籍要件（社会保障の給付に係る法令の定める要件のうちその適用の対象につき「国民」又は「日本国民」と定めるものをいう。以下同じ。）の改正の要否が問題となり、「難民の地位に関する条約等への加入に伴う出入国管理令その他関係法律の整備に関する法律」等により、国民年金法や児童扶養手当法等については国籍要件を撤廃する旨の改正がされたものの、生活保護法については同様の改正はされなかった。

イ　難民条約等への加入に際して条約及び関連法案に関する審査のために設置された衆議院法務委員会、同外務委員会及び同社会労働委員会の連合審査会において、昭和56年5月、政府委員は、生活保護に係る制度の発足以来、外国人についても実質的に自国民と同じ取扱いで生活保護の措置を実施し、予算上も自国民と同様の待遇をしているので、生活保護法の国籍要件を撤廃しなくても難民条約等への加入には支障がない旨の答弁をした。

3 　原審は、要旨次のとおり判断して、被上告人の本件却下処分の取消しを求める請求を認容した（なお、原判決中上記請求に係る部分以外の部分は、不服申立てがされておらず、当審の審理の対象とされていない。）。

前記2（2）及び（3）の経緯によれば、難民条約等への加入及びこれに伴う国会審議を契機として、国が外国人に対する生活保護について一定の範囲で法的義務を負い、一定の範囲の外国人に対し日本国民に準じた生活保護法上の待遇を与えることを立法府と行政府が是認したものということができ、一定の範囲の外国人において上記待遇を受ける地位が法的に保護されることになったものである。また、生活保護の対象となる外国人の範囲を永住的外国人に限定したことは、これが生活保護法の制度趣旨を理由としていることからすれば、外国人に対する同法の準用を前提としたものとみるのが相当である。よって、一定の範囲の外国人も生活保護法の準用による法的保護の対象になるものと解するのが相当であり、永住的外国人である被上告人はその対象となるものというべきである。

4 　しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。

（1）　前記2（2）アのとおり、旧生活保護法は、その適用の対象につき「国民」であるか否かを区別していなかったのに対し、現行の生活保護法は、1条及び2条において、その適用の対象につき「国民」と定めたものであり、このように同法の適用の対象につき定めた上記各条にいう「国民」とは日本国民を意味するものであって、外国人はこれに含まれないものと解される。

そして、現行の生活保護法が制定された後、現在に至るまでの間、同法の適用を受ける者の範囲を一定の範囲の外国人に拡大するような法改正は行われておらず、同法上の保護に関する規定を一定の範囲の外国人に準用する旨の法令も存在しない。

したがって、生活保護法を始めとする現行法令上、生活保護法が一定の範囲の外国人に適用され又は準用されると解すべき根拠は見当たらない。

（2）　また、本件通知は行政庁の通達であり、それに基づく行政措置として一定範囲の外国人に対して生活保護が事実上実施されてきたとしても、そのことによって、生活保護法1条及び2条の規定の改正等の立法措置を経ることなく、生活保護法が一定の範囲の外国人に適用され又は準用されるものとなると解する余地はなく、前記2（3）の我が国が難民条約等に加入した際の経緯を勘案しても、本件通知を根拠として外国人が同法に基づく保護の対象となり得るものとは解されない。なお、本件通知は、その文言上も、生活に困窮する外国人に対し、生活保護法が適用されずその法律上の保護の対象とならないことを前提に、それとは別に事実上の保護を行う行政措置として、当分の間、日本国民に対する同法に基づく保護の決定実施と同様の手続により必要と認める保護を行うことを定めたものであることは明らかである。

（3）　以上によれば、外国人は、行政庁の通達等に基づく行政措置により事実上の保護の対象となり得るにとどまり、生活保護法に基づく保護の対象となるものではなく、同法に基づく受給権を有しないものというべきである。

そうすると、本件却下処分は、生活保護法に基づく受給権を有しない者による申請を却下するものであって、適法である。

5 　以上と異なる原審の上記判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は上記の趣旨をいうものとして理由があり、原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして、以上と同旨の見解に立って、被上告人の本件却下処分の取消しを求める請求は理由がないとしてこれを棄却した第1審判決は是認することができるから、上記部分に関する被上告人の控訴を棄却すべきである。なお、原判決中上記請求に係る部分以外の部分（被上告人敗訴部分）は、不服申立てがされておらず、当審の審理の対象とされていない。

よって、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

（裁判長裁判官　千葉勝美　裁判官　小貫芳信　鬼丸かおる　山本庸幸）

当事者目録〈省略〉

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判例評釈・解説と判旨の射程：保護却下処分の取消訴訟

季刊・社会保障研究Vol. 50 No. 4 社会保障法判例永野仁美外国人への生活保護法の適用又は準用を否定した事例（生活保護開始決定義務付け等請求事件）

判例評釈・解説・判旨の射程といったものにつき、上掲論文を参考にしてまとめます。

本件の2審である福岡高裁の判決文を見ると、以下のような訴訟が選択されていたのが分かります。

主位的請求
⇒【①本件却下処分の取消（取消訴訟）】
⇒②大分市福祉事務所長が保護を開始するよう義務付け（義務付け訴訟）
予備的請求
⇒③第一次予備的請求：生活保護法による保護（当事者訴訟・給付の訴え）
⇒④第二次予備的請求：生活保護法による保護を受ける地位の確認（当事者訴訟）
控訴審で追加された請求
⇒⑤第三次予備的請求：厚労省の通知に基づく生活保護基準に従った保護（義務付け訴訟）
⇒⑥第四次予備的請求：厚労省の通知による保護の実施を受ける地位にあることを確認（当事者訴訟）

第1審判決は、主位的請求①の請求を①′生活保護法に基づく保護却下処分の取消しを求める部分と、①″行政措置として行われた保護申請却下処分の取消しを求める部分とに分割した上で①′を棄却し、①″を却下しました。そして、主位的請求②の請求を却下すると同時に、予備的請求である③④については棄却しました。

高裁判決は、第1審判決を取り消すとした上で、生活保護法による保護申請却下処分を取り消し、第1審におけるその余の主位的請求に係る訴えを却下、予備的請求に係る訴えも却下しました。

そして被告＝被控訴人＝上告人たる大分市は、最高裁に対し、①′生活保護法に基づく保護却下処分の取消しをした控訴審判決につき上告をしたというのが最高裁判決の事案です。原告＝控訴人＝被上告人たる外国人が控訴審で敗訴した部分につき上告受理申立てを行わなかったため、判断対象は限定的となっています。

そのため、最高裁では「外国人には生活保護法の適用がないことを前提に事実上の保護を行う行政措置」に関して、外国人が行政庁の処分の違法性（支給しない決定や支給条件など）を争うことができるのか否かについては何ら検討がされていないので、将来的にこの点を争う途が残されているのではないかと指摘されています。

他の受給者との比較で、平等原則や比例原則等の行政法上の法の一般原則の観点から行政措置としての生活保護をしないことが違法とされることはあるのではないか、という予測があるという点は要注意です。

なお、本件は「永住者」の外国人の事案ですが、最高裁判決は外国人に生活保護法上の受給権が無いという立場なので、第1審判決が「永住外国人」に対して生活保護法を適用しないことにつき合憲であるとしたことを問題ないと考えていると言えます。

ただ、最高裁では憲法判断は為されていません。

言葉の使われ方も注意が必要で、判決理由の4（1）にて「生活保護法が一定の範囲の外国人に適用され又は準用されるものとなると解する余地はなく」とした上で厚労省の通知に基づく行政措置については「同法に基づく保護の決定実施と同様の手続により必要と認める保護を行うことを定めたもの」とあるように、「通知は生活保護法を準用」という言葉遣いはしていません。

もっとも、厚労省通知内においては「準用」という言葉があるので行政用語として間違いではなく、最高裁の用語法がこのようなものだということです。

厚労省通知「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」

○生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について(昭和二九年五月八日)(社発第三八二号)(各都道府県知事あて厚生省社会局長通知)⇒

https://www.mhlw.go.jp/web/t_doc?dataId=00ta1609&dataType=1&pageNo=1

○「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」の一部改正等について(通知)(平成24年7月4日)(社援発0704第4号)(各都道府県・各指定都市・各中核市民生主管部(局)長あて厚生労働省社会・援護局長通知)⇒https://www.mhlw.go.jp/web/t_doc?dataId=00tb9594&dataType=1&pageNo=1

○生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について　改正平成26年6月30日厚生省社会局長通知社援発0630第1号による改正まで⇒https://www.cao.go.jp/bunken-suishin/teianbosyu/doc/tb_29_ko2_08_1_moj_b306.pdf

なお、法律が無いのに行政府が金を使うことが許されるのか？という「法律の留保」の観点からは、判例実務は侵害留保説的な考え方なので、給付行政である生活保護は問題になりません。

外国人に生活保護をしないことは難民条約等の国際条約違反ではない

一般外国人とは別に、難民に関して難民条約批准に伴い発出された通達があります。

○難民等に対する生活保護の措置について(昭和五七年一月四日)(社保第二号)(各都道府県知事・各指定都市市長あて厚生省社会局長通知)⇒https://www.mhlw.go.jp/web/t_doc?dataId=00ta1613&dataType=1&pageNo=1

１　入管法第六十一条の二第一項の規定に基づき難民の認定を受けている者については、昭和二十九年五月八日社発第三八二号当職通知「生活に困窮する外国人に対する生活保護の措置について」により取扱うこと。ただし、定住促進センター又は一時収容施設に入所中の難民については、国又は国連難民高等弁務官から当面の生活に必要な各種の援護措置が講じられることにかんがみ、これらの施設に入所している間は、これらの者に対し保護を行う必要がないものであること。

２　入管法第六十一条の二第一項の規定に基づく難民の認定は受けていないが入管法第十八条の二第一項の規定に基づき一時庇護のための上陸の許可を受けている者については、出入国管理及び難民認定法施行規則(昭和五十六年外務省令第五十四号)第十八条第四項第二号の規定に基づき住居として指定された施設において当面の生活に必要な各種の援護措置が講じられることにかんがみ、これらの者に対し保護を行う必要がないものであること。

外国人に生活保護をしないことは難民条約等の国際条約違反ではありません。

前掲最高裁判決でも以下言及しています。

我が国が難民条約等に加入した際の経緯を勘案しても、本件通知を根拠として外国人が同法に基づく保護の対象となり得るものとは解されない

難民の定義や権利義務は難民条約（「難民の地位に関する条約」及び「難民の地位に関する議定書」）に書かれています。難民の定義だけで３ページにわたっているのでここでは触れませんが、大枠の理解としては【現行入管法上の問題点令和3年12月出入国在留管理庁】を参照すれば足ります。

「保護すべき難民」と「一般の正規在留外国人」と「在留資格を持たない送還すべき不法滞在者」は、別の話ですので混同しようとする者に注意です。

自国民と外国人の合理的な別異取扱いは人種差別撤廃条約違反ではない

そして、原則的に、外国人を自国民と別異に取り扱うことは、合理的な限りにおいて人種差別撤廃条約違反ではないということは、人種差別撤条約自体が規定しています。

人種差別撤廃条約
第1条
２　この条約は、締約国が市民と市民でない者との間に設ける区別、排除、制限又は優先については、適用しない

人種差別撤廃条約Q&A 外務省

Q4　「国籍」による区別は、この条約の対象となるのですか。

A4　この条約上、「人種差別」とは、「人種、皮膚の色、世系又は民族的若しくは種族的出身に基づく」差別と定義されていることより、「国籍」による区別は対象としていないと解されます。この点については、第１条２において、締約国が市民としての法的地位に基づいて行う区別等については、本条約の適用外であるとの趣旨の規定が置かれたことにより、締約国が行う「国籍」の有無という法的地位に基づく異なる取扱いはこの条約の対象とはならないことが明確にされています。
　ただし、「国籍」の有無による異なる取扱いが認められるかは、例えば、参政権が公権力の行使又は国家の意思の形成に参画する行為という合理的な根拠を持っているように、このような取扱いに合理的な根拠のある場合に限られ、例えば、賃貸住宅における入居差別のように、むしろ人種、民族的、種族的出身等に基づく差別とみなすべきものは、この条約の対象となると考えられます。

もちろん、難民はその例外に当たるということですし、一般外国人に対しても、たとえば外国人だからという理由で食料品を売らないだとか、そういう合理性のない行為は本条約の差別に当たることになります。